Makaleler

Giriş

Ülkemiz Covid-19 virüsünün tespit edildiği 10 Mart tarihinden bu yana söz konusu virüsün etkilerini en aza indirmek amacıyla bir dizi önlemler alınmıştır. Bu önlemlerin en başında diğer ülkelerde olduğu gibi bireylerin birbirleriyle temasını en az indirgemek amacıyla alınan sokağa çıkma kısıtlamaları gelmektedir. Bu yazımızda idare tarafından alınan sokağa çıkma kısıtlamalarının işçi ve işveren üzerine etkisine değinmek istedik. Birçok işletmenin 1 Haziran 2020 tarihi itibariyle faaliyetlerine tekrar başladığı düşünüldüğünde bu yazımızın sokağa çıkma kısıtlamaları kapsamında çalışılamayan sürelere ilişkin işçi ve işverenin aklına takılan bir takım sorulara çözüm olabileceğini düşünmekteyiz.

Covid-19 Virüsü Sebebiyle Getirilen Sokağa Çıkma Kısıtlamaları

Covid-19 virüsünün etkisini azaltmak amacıyla ülkemizde alınan ilk sokağa çıkma kısıtlaması 65 yaş üstü ve kronik hastalara getirilmişti. Bu kapsamda sokağa çıkma kısıtlamasının iş hukukuna etkisine geçmeden önce söz konusu sokağa çıkma kısıtlamalarına ilişkin yapılan tüm duyuruların kronolojik olarak sıralamasına değinmekte fayda olacaktır. Çünkü söz konusu tarihlerde hangi işçilerin çalışabileceği ya da hangi işçilerin sokağa çıkma kısıtlaması altında olması nedeniyle çalışamayacağına bakılarak aşağıda detaylı olarak anlatılan telafi çalışması durumu değerlendirmesi yapmak gerekecektir.

Söz konusu belirtilen illerde ve belirtilen tarihlere ilişkin sokağa çıkma kısıtlamaları getirilmiş olması nedeniyle bu tarihler arasında belirtilen illerde çalışılmayan günlere ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda bu illerde ve bu günlerde işçilerin sokağa çıkma kısıtlaması nedeniyle çalışmama durumu söz konusu olmuştur.

Sokağa Çıkma Kısıtlamaları Kapsamında Çalışılamayan Günler için Telafi Çalışması

Yukarıda belirtilen günlerde idari kararlar doğrultusunda işçiler çalışma yapamamıştır. Bu kapsamda Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu (“TİSK”) tarafından verilen görüşte bu yönde olmakla birlikte söz konusu sokağa çıkma kısıtlamaları nedeniyle çalışılamayan süreler açısından en etkili çözüm yolu işveren tarafından işçiye telafi çalıştırması yaptırılması olacaktır.

a) Telafi Çalışması Tanımı ve Telafi Çalışması Yapılabilecek Haller

Telafi çalışması zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu( “İş Kanunu”) iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı bu sürelerin telafisi için işçiye yaptırılacak çalışma şeklidir. Diğer bir değişle telafi çalışması işçinin zorlayıcı veya herhangi bir nedenle çalışamaması sonucu yitirilen çalışma sürelerinin belirli bir zaman dilimi içinde normal iş sürelerinin üzerinde çalışarak telafi edilmesine imkân veren bir esnek çalışma şeklidir. Böylece kaybedilen iş günlerinde veya çalışma saatlerinde yapılamayan çalışma, ileride daha fazla bir süre çalışılarak karşılanmış olacaktır.

Ancak bu çalışma, fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma olarak kabul edilmemekte ve farklı bir ek ücret ödemesi yapılmamaktadır. İş KanunuMadde 64’e göre telafi çalışması yaptırılabilecek durumlar üç başlık altında olup,

• Zorunlu nedenlerle işin durması,
• Ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması, tamamen tatil edilmesi,
• İşçinin talebi ile kendisine izin verilmesi halleri şeklinde sıralanabilir.

Bu bakımdan değerlendirme yapıldığında zorunlu bir nedenle iş durmakta olup işverenin covid-19 sebebiyle sokağa çıkma kısıtlamalarına ilişkin telafi çalışması yaptırması mümkündür.

b) Telafi Çalışması Saatleri

Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın İş Kanununun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır.

Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine geçmesini takip eden 4 ay içerisinde yaptırılmalıdır. Telafi çalışması, günlük çalışma süresi olan, en çok, 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla yaptırılamaz. Daha önce kanunda 2 ay olan telafi çalışma süresi Cumhurbaşkanı tarafından 4 aya çıkarılmıştır.

Buna göre telafi çalışması süresi 3 saati aşamayacaktır. İşverenin yasal sınırı aşan telafi çalışması isteğine direnen işçinin bu nedenle işten atılması durumunda ne haklı fesih ne de iş güvencesi anlamında işveren açısından geçerli fesih nedeni oluşmayacaktır.

Telafi çalışması süresi 3 saati aşmasa bile, işçinin o günkü toplam çalıştığı sürenin günlük en çok çalışma süresini aşmaması gerekmektedir.

Sonuçta telafi çalışması, o işçinin günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşuluyla günde en çok 3 saat şeklinde olabilecektir. Günlük en çok çalışma süresi 11 saat olarak değerlendirildiğinde; örneğin günde 10 saat çalışan bir işçinin o gün yapacağı telafi çalışması (3 saat değil) en çok 1 saat olabilecek demektir. Çünkü günlük en çok çalışma süresi olan 11 saatin aşılmaması gerekmektedir.

c) Telafi Çalışması Yapılabilecek Günler

İş Kanunu Madde 64/son ve İş Kanuna İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği (“Çalışma Süreleri Yönetmeliği”) Madde 7/son’da belirtildiği üzere; tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz. Buradaki tatil günü resmi tatil olabileceği gibi sözleşmeyle belirlenen bir tatil günü de olabilir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki; örneğin işçi haftada 4 gün ve günde 11’er saat çalışıyorsa veya Cumartesileri sözleşmesel tatil yapılmışsa; böyle bir durumda telafi çalışmasının sözleşmesel tatil gününde yapılması gündeme gelebilecektir.

İşçiye verilmesi gereken hafta tatili gününde veya ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yahut belirli nedenlerle işçiye verilmesi gereken mazeret izinlerinde telafi çalışması yaptırılamayacaktır. Keza, iş sözleşmesi veya eki niteliğindeki personel yönetmeliği veya iç yönetmelik gibi kaynaklarda, akdi tatil veya mazeret izin günleri düzenlenmişse, bu gibi günlerde de telafi çalışması yaptırılamayacaktır.

d) Telafi Çalışmasında Uygulanan Ücret

Yasal koşullara uygun biçimde yaptırılan telafi çalışması fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmadığı için zamlı ücret ödenmeyecektir. O dönemin normal ücreti zaten önceden ödenmiş olmakta veya zamanında ödenecek anlamına gelmektedir. Şayet telafi çalışması yaptırılabilecek bu süreler kanuna aykırı olarak aşılırsa, yukarıda belirttiğimiz gibi aşılan süre fazla çalışma hükümlerine tabi olabilecektir. Telafi çalışması, kanuna göre bir fazla çalışma ve/veya fazla sürelerle çalışma olmadığından İş Kanunu Madde 41/2 ve 41/3’e göre zamlı ücret söz konusu uygulaması söz konusu değildir. Ancak işverenin kendi isteği ile telafi çalışma süresi için zamlı ücret uygulaması veya bu yönde sözleşmelere hüküm konulması hukuken geçerli kabul edilmektedir.

e) Kısmi Süreli Çalışma ve Telafi Çalışması

Çalışma Süreleri Yönetmeliği7. madde kapsamında normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması kavramı belirtilmiş ve kısmi süreli çalışma için İş Kanunu 13. maddesinin gerekçesinde getirilen ölçütten de yararlanılarak, normal çalışma süresinin en az üçte biri kadar bir süre kısaltılması şeklinde ifade edilmiştir.Yine Çalışma Süreleri YönetmeliğiMadde 6 değerlendirmesi de bu yöndedir. Buna göre, günlük çalışma süresi 7,5 saat olan bir işçi, İş Kanunu 64. maddesinde belirtilen sebeplerle 4 saat çalıştırılamamışsa, o günkü normal çalışma süresinin yani 7,5 saatin üçte biri olan 2,5 saatin üstünde bir süre çalıştırılamadığı için bu sürenin telafisi mümkün olacaktır.

f) Telafi Çalışmasının İşçiye Bildirilmesi – Sözleşmede Bulunup/Bulunmaması- İşçinin Onayı Hususları

Daha önce yukarıda belirttiğimiz gibi telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın İş Kanununun 64’üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır. İşçi-İşveren iş sözleşmesinde telafi çalıştırılması yaptırılmasına ilişkin hüküm olması ileride ispat açısından çok daha yararlı olacaksa da sözleşmede böyle bir hüküm olmaması telafi çalışması yaptırılmasına hukuken engel bir durum değildir.

İşçi, kanundaki koşullara göre uygulanmasına karar verilen bir telafi çalışmasını yapmakla yükümlüdür. Bu husus, İş Kanunun Madde 64/1’deki; “… işveren… çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir” şeklindeki telafi çalışması uygulamasını işverenin takdirine bırakan ifadesinden ortaya çıkmaktadır.

Esasen telafi çalışması bir fazla çalışma olmadığından işçinin onayı gerekmemektedir. Telafi çalışmasına katılmayan ve çalışmayan işçinin, işi ifa borcuna aykırı davrandığından İş KanunuMadde 25/2-h’ye göre iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilme olanağını ortaya çıkarmaktadır. Her ne kadar telafi çalışması yaptırılmasının işçinin rızasına bağlı olmadığı öngörülmüşse de öncelikle verilen iznin telafi çalışması karşılığı olduğunun işverence işçiye bildirilmesi ve olası bir uyuşmazlıkta da bu bildirimin yapıldığının işverence ispatlanabilecek durumda olması gerekmektedir. Keza işçinin talebiyle kendisine izin verildiğinde, bu iznin telafi çalışması karşılığı olarak verildiğinin de işverence kayıt altına alınması gerekecektir. İşçi, haklı nedenler olmaksızın telafi çalışmasını yerine getirmeyi reddettiği takdirde, izin verilen süre için kendisine ödenmiş bulunan ücretin geri alınması ancak bu şekilde söz konusu olabilecektir.

Av. Erhan MUTLU